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【学术专论】张伟君 | 论邻接权与著作权的关系 ——兼谈《著作权法》第47条（广播组织权）的解释论问题
作
者
简
介
张伟君，同济大学法学院教授。
”
内容摘要：邻接权保护的客体（版式设计、表演、录音、录像和广播）与著作权保护的客体（作品）是各自不同的劳动成果，邻接权与著作权并不重合，各项邻接权之间也是平行存在的。我国《著作权法》中的著作权与邻接权均为专有权利，权利人可以禁止他人未经许可的使用。著作权与邻接权的行使存在相互制约，当广播组织许可他人行使转播、信息网络传播等权利的时候，被许可人还需要取得享有该项权利的著作权人以及其他邻接权人的许可。反过来，即便著作权人已经许可他人公开传播其作品，如果被许可人通过对广播组织播放的作品进行转播或者信息网络传播的方式进行传播的话，也还需要取得广播组织的许可。第47条的“不得影响”规定本身存在瑕疵，不宜过度解读。
关键词：著作权；邻接权；专有权利；广播组织；信息网络传播权；“不得影响”条款
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2021.03.009
一、问题的提出
我国《著作权法》不仅赋予作者对其创作的作品以著作权，也赋予出版社对图书或期刊版式设计、表演者对其表演、录音制作者对其录音制品、录像制作者对其录像制品以及广播电台、电视台（以下简称“广播组织”）对其播放的广播、电视以邻接权，即我国《著作权法》所称的“与著作权有关的权利”，或者简称“相关权”。2020年《著作权法》修改后，对于邻接权人享有的权利做了不少扩充，特别是广播组织对其播放的广播、电视享有的权利里面，新增了网络同步转播权和信息网络传播权。而广播组织是否应该享有信息网络传播权，无疑是这次修法过程中争议最大的问题之一。比如，有的学者从广播组织权利的客体应该是“信号”出发，认为赋予广播组织信息网络传播权，远远超出了制止“信号盗版”的范围，并批评广播组织权因此“演变成为广播组织就其播出的节目赋予权利”。也许是为了回应不同观点以及消除公众的担忧，在本次修法的最后时刻，《著作权法》草案中又新增了看起来意在限制广播组织权利的行使并保障著作权人和其他邻接权人利益的条款，最后获得了立法机关的支持。然而，究竟如何理解和适用修改后的《著作权法》就广播组织权利新增的这一系列规定，在修法完成后立即成为有争议的热门话题。本文不揣浅陋，亦对此加以梳理和分析。
二、广播组织的权利是与著作权以及
其他邻接权平行的权利
（一）广播组织权等邻接权的独立性
从与著作权“有关”或者“相关”这样的字眼出发，有的人自然而然地以为邻接权是基于著作权而产生或者说是从著作权中衍生出来的权利，甚至有的人以为邻接权也是属于著作权，所谓广义的著作权包含邻接权的说法在业内也颇有市场。还有的人误以为广播组织享有的是对作品的广播权，表演者（演员）享有的是对作品的表演权，殊不知作品的表演权和广播权，对于表演者和广播组织而言并非其权利，而恰恰是他们的义务——对作品的公开表演或广播应该取得著作权人的许可或者向著作权人支付报酬。总而言之，我国业内对邻接权与著作权的关系一直存在各种误解和误读，甚至有时候将两者混为一谈。其实，既然《著作权法》确立了包括广播组织权在内的各项邻接权保护制度，那么广播组织权等邻接权就是与著作权相互独立和平行的权利，各项邻接权之间也是各自独立与平行的。理由如下：
首先，赋予广播组织邻接权保护，并不是因为广播电台和电视台对受著作权保护的作品的广播行为促进了作品的传播，广播组织即便广播的不是享有著作权保护的作品，比如表演、录音和录像，或者已经超过著作权保护期限的进入公有领域的作品，也依然会享有广播组织的权利。
其次，即便在广播组织广播的是受著作权法保护的作品以及享有邻接权保护的表演或录音录像制品的情况下，广播组织的权利也不是基于他人（包括著作权人或其他邻接权人）授权其广播而产生。著作权人授权广播组织广播其作品，只是著作权人行使其广播权的表现，属于著作权的许可，在广播权许可合同中广播组织只是被许可人或者义务人，与广播组织自己享有一个邻接权并无关系。出版社享有的版式设计权与其通过出版许可合同取得专有出版权完全不同，表演者对其表演享有的权利与通过表演许可合同取得的公开表演权完全不同，录音制作者对其录音（制品）享有的权利与音乐作品著作权人许可其制作录音制品的权利（复制权中的录音权）完全不同，录像制作者对其录像（制品）享有的权利与其获得著作权人（比如戏剧作品）许可对作品的表演进行录像（复制权中的录像权）完全不同，同样，广播组织对其广播、电视享有的权利也与著作权人许可对作品进行广播的权利是性质完全不同的两个权利，一个是针对作品享有的著作权，一个则是邻接权，不能将两者混为一谈。而且，在广播组织广播了表演以及录音录像制品的情况下，也一样不能把广播组织享有的权利与表演者授权其广播（新著作权法第39条的现场直播权）、录音制作者就广播行为主张报酬请求权（新著作权法第45条）以及录像制作者授权广播组织播放的权利（新著作权法第48条第二句）混为一谈。
再次，广播组织的权利并不是建立在著作权或其他邻接权基础上的，而是由于广播组织自己在广播电视节目的制作和播出中做出了独立的贡献而产生的。这种基于独立的贡献而产生的无形成果是什么？有的说是广播电视信号。但是，在“信号说”下，广播组织享有录制权以及复制权（可以据此间接地控制重播）就难以成立，这次修法赋予其交互式的信息网络传播权也难以成立。有的说是广播电视节目。但是“节目说”容易使得公众将其与被广播的影视作品、文艺表演以及录音录像等产生重叠或混淆。因此，这次修法最终既没有采用“信号说”，也没有采用“节目说”，而是依然使用了抽象的“广播、电视”，《罗马公约》第13条使用的也是broadcasts（广播）这一法律术语。这样的法律概念虽然显得抽象，却是明智的选择，可以避免“信号说”或“节目说”带来的问题。
至于如何理解广播组织播放的“广播、电视”，只要把握以下两点就可以了：第一，与著作权法中的作品、版式设计、表演、录音（制品）、录像（制品）等权利客体概念类似，“广播、电视”也是一个抽象的无形成果，它不是一个有形的物质，而是无形的受著作权法保护的权利客体；第二，虽然在一个播放的广播电视节目中会并存着著作权、表演者权利或录音录像制作者权利，但是“广播、电视”与作品、表演、录音、录像是相互独立的客体，并不重叠和交叉，如同“表演”既不是被表演的作品也不是对表演进行录制后形成的录音录像制品，“广播、电视”既不是被广播的作品、表演、录音录像制品，也不是广播组织发射的广播电视信号本身，而是广播组织制作和播放广播电视节目后形成的可以识别出来的劳动成果。
有一种观点拿英国版权法中受版权保护的“广播(broadcast)”与我国广播组织权所保护的“广播、电视”进行类比，认为如果将英国版权法中的“广播版权”改称为“广播组织权”，其权利体系以及权利客体划分就相当接近于我国《著作权法》，并认为我国《著作权法》中广播组织所享有的转播权与英国版权法中的广播版权发挥的功能近似，主要针对现场直播的转播。这个观点与深受英国法影响的郑成思先生的观点如出一辙，郑老师认为：如果一部电视剧是由一家广播电台制作的，则该广播电台是作为版权人享有该电视剧的版权。在这里，并不存在“邻接权”。只有对该广播电台自己的“非作品的节目”（例如独家体育竞赛现场直播、问题讨论节目以及猜谜、智力测试、高考咨询等现场直播），该电台才是“广播组织权”的主体。显然，按照上述观点，在广播组织播放享有著作权的作品的时候，并不产生邻接权保护，只是在播放（直播）“非作品节目”的时候才产生邻接权（所谓的广播版权），如果上述观点成立，英国法中受版权保护的“广播”明显不同于我国以及德国著作权法中受邻接权保护的“广播”。在我国《著作权法》中，广播组织权利的产生与其播放的到底是受著作权保护的作品（如视听作品）还是不受著作权保护的客体（如录像制品）无关，即便播放的是受著作权保护的影视作品，也依然可以并行存在广播组织的权利；广播组织权利的产生也与广播组织播放的是已经录制好的节目（视听作品或录音录像制品）还是现场直播的节目无关，即便播放的是已经录制好的节目，广播组织也依然可以享有广播组织的权利；而在现场直播的情形，哪怕直播的节目本身（如体育赛事画面）不构成视听作品，也可以作为录像制品（类似于德国著作权法第95条中的活动图像）进行保护，并在此基础上进一步产生独立的广播组织的权利，这时，录像制品与广播，两者是泾渭分明的。而按照上述观点在英国版权法中，则是把现场直播的“非作品节目”本身按“广播”进行保护了，这就相当于在现场直播的情形下把不受著作权保护的“录像制品”（我国）或“活动图像”（德国）以“广播”的名义保护起来了。于是，“广播”与“被广播的节目内容”就混在一起不加区分了。所以，英国版权法中的“广播”的含义并不一定等同于我国著作权法中“广播”的含义。我国著作权法中权利体系（著作权-邻接权）以及权利客体（视听作品-录像制品-广播）的划分显然更接近于德国法而不是英国法，更何况我国广播组织享有的权利并不限于对现场直播节目的转播，拿英国版权法中现场直播节目的“广播版权”来说明我国《著作权法》中的“广播组织权”并不恰当。
至于有的观点否定广播组织在广播电视节目的制作和播出中做出了独立的贡献，认为其播放的广播、电视，被传播的还是该节目本身，除了台标之外，并没有再增添什么“新的东西”，这就无异于彻底否定广播组织权存在的基础了。如果按照这样的观点，我国《著作权法》或者《罗马公约》等国际公约赋予广播组织独立的权利就是一个错误，而这已经不在本文讨论的范围之内了。
最后，我国《著作权法》对邻接权的保护水平并非总是低于著作权的保护。从总体而言，《著作权法》首先或重点保护的是作品创作者的权利，其次才是邻接权人的权利，邻接权人所享有的权利一般总是不如著作权人。比如，我国《著作权法》中，表演者仅仅就未被固定或录制的表演享有现场直播权（广播权），但是就录制的表演并不享有广播权，也不享有机械表演权，这就不如著作权人享有的权利，甚至不如新修改的著作权法赋予录音制作者的报酬请求权；录像制作者对其录像制品并不享有放映权，这就不如视听作品著作权人的权利；广播组织也不对其播放的广播、电视享有机械表演权或放映权。但是，在有些情形下，著作权人享有的权利反而不如邻接权人。比如，就音乐作品而言，我国原《著作权法》没有赋予著作权人出租权，而录音制作者和表演者倒是享有了录音制品（音乐作品的载体）的出租权；就已经发表的作品的著作权人所享有的广播权而言，因为受“法定许可”规则的限制，著作权人并不能禁止他人广播其作品，而只能请求获得报酬，然而，广播组织却享有绝对的“禁止权”——可以禁止未经其许可转播其播放的广播、电视。禁止权或排他的权利显然比无法禁止他人而仅仅请求获取报酬的权利更符合“专有权利”的特征。
总而言之，既然著作权法赋予了广播组织独立的邻接权，那么，就意味着这个权利是与著作权以及其他邻接权平行的权利，任何对广播电台和电视台播放的“广播、电视”的转播、录制以及复制、信息网络传播，不仅需要获得著作权人的授权，也要获得广播组织的授权。新修改的《著作权法》新增了广播组织享有信息网络传播权的规定，虽然这确实会导致当有人把一个广播电视节目进行交互式网络传播时，可能会涉及著作权人的权利、表演者的权利、录音录像制作者的权利以及广播组织的权利等三层甚至是四层权利的授权。权利的叠床架屋的确会不便于或影响到著作权人权利的行使，影响到他人对播放的广播、电视的直接利用，但是，这是邻接权制度带来的必然的法律效果，这个法律效果不只是在确立了广播组织权以后才出现的，只要存在表演者的权利、录音录像制作者的权利，就一定也会出现这样的结果；这个法律效果也并不仅仅限于信息网络传播“广播、电视”的情形，原《著作权法》规定的转播“广播、电视”的情形，也一样是如此。而且，即便是没有邻接权制度的美国，也未必不存在这样的重叠授权。比如，美国版权法中的音乐作品（musical work）和录音(sound recording)都是版权保护的对象，但复制、传播一个录音制品时，同样需要取得音乐作品权利人和录音权利人（表演者和录音制作者）两个权利主体的双重授权，只不过美国法把他们都当作版权保护的对象而已，其法理逻辑其实和使用一个演绎作品的时候需要取得演绎者和原作者的多重授权一样。
（二）对赋予广播组织信息网络传播权“侵蚀公有领域”说的评析
在本次修法过程中，笔者虽然一直反对邻接权范围的各种扩张，因为这会进一步加剧权利行使以及使用者获得授权的复杂性。但是，既然修法已经结束，尘埃落定，我们要做的是按我国立法设定邻接权保护规则的目的，根据我国《著作权法》确立的“著作权-邻接权”相区分的规则体系去解释有关法律规则，即便这些规则的合理性和必要性依然可以研究和探讨，但我们不能为了维护或坚持自己的主张而通过理论解释去推翻法律规定或者曲解法律规定。
比如，如果我们坚持广播组织权利保护的客体只是“节目信号”，那么，我国《著作权法》赋予广播组织交互式传播的权利（信息网络传播权）确实在理论上难以成立。但是，显然，我国《著作权法》从来没有坚持广播组织权利保护的客体只是“节目信号”本身，而是保护广播组织制作和播出的“广播、电视”，因此，即便在原《著作权法》中，赋予广播组织的也不仅仅是对广播、电视的同步转播权（包括另一家广播组织的同步转播和有线广播电视机构的同步转播），而是赋予了广播组织对其播放的广播、电视的“录制权”以及“复制权”，从而间接地禁止他人对其播放的广播、电视的再次重播——因为重播必须有赖于对播放的广播、电视的录制行为。如果按照“信号说”以及信号是转瞬即逝的观点，那么，我国《著作权法》的规定就无法自圆其说了。因此，既然我国《著作权法》选择了赋予广播组织录制权以及复制权，我们就不能死守“信号说”不放。同样的道理，既然我国《著作权法》选择了赋予广播组织信息网络传播权，我们就不能用“信号说”来对此加以解释，仅仅从“信号说”出发来否定赋予这个权利的合理性，是没有意义的。
信号说也罢，节目说也罢，本质上都是为了保护广播组织在广播电视节目制作和播出中所付出的劳动和做出的贡献，而我国《著作权法》选择赋予这样的劳动成果或者贡献以独立的邻接权保护，于是就有了独立的广播组织权。只要我们承认广播组织在广播电视节目制作和播出中做出了贡献这个基本事实，那么，就这个贡献而言究竟应该赋予其怎样的权利，只是广播组织的权利范围应该多大的问题，而并不会因为赋予了其信息网络传播权就陷入了法律逻辑的困境。这从欧盟指令也已经赋予广播组织信息网络传播权这一事实中就可以得到印证。
有学者认为：为广播组织规定信息网络传播权完全违背了包括中国在内的世界知识产权组织成员国达成的“以信号为基础的方法”的共识，且违背著作权法基本原理，侵蚀公有领域，实不足取。且不说“信号说”是否一定是国际共识或者我国《著作权法》是否必须接受“信号说”，要说为广播组织规定信息网络传播权就“违背著作权法基本原理”，那么，为广播组织规定录制权以及复制权似乎也有违背基本原理的嫌疑，至于“侵蚀公有领域”的质疑，如果这是指将通过信息网络传播的广播、电视中包含了不受著作权保护的客体或者已经超过著作权保护期限的作品，那么，这样的“侵蚀”恐怕不仅仅限于广播组织的信息网络传播权，广播组织享有的转播权也一样可以用来禁止他人转播不受著作权保护的公有领域的内容，所以也一样存在“侵蚀”问题。如果出版者出版的作品、表演者表演的作品、录音制作者录制的作品已经进入了公有领域，而出版者依然享有版式设计权，表演者依然享有表演者权，录音制作者也依然享有邻接权保护，就统统都可以算对公有领域的“侵蚀”，那么，要避免出现这样的问题，就只好把邻接权保护“一废了之”。因此，“侵蚀公有领域”说作为反对邻接权制度的观点也许有一定的合理之处，但是，仅仅以此理由来反对赋予广播组织信息网络传播权，就难免顾此失彼。
需要指出的是，对受邻接权保护的版式设计、表演、录音录像制品的利用，同时就是对被出版、被表演、被录制的作品的利用；对广播、电视的转播，同时就是对被播放的作品的转播；对广播、电视的信息网络传播，同时就是对被播放的广播、电视节目（比如视听作品、录音录像制品）的信息网络传播。因此，即便我国《著作权法》没有赋予广播、电视以信息网络传播权，在大多数情况下，广播组织也依然可以通过作品或者录音录像制品享有的信息网络传播权来禁止他人的交互式传播行为，这也是笔者认为扩张广播组织的权利的必要性不大的原因。但是，即便如此，《著作权法》赋予广播组织信息网络传播权还是有其特殊的意义的。特别是，当被告对广播、电视的信息网络传播是不间断地持续进行的，即被告将某个广播组织的节目全部通过信息网络传播进行交互式传播的时候（比如将某个电视频道的节目提供IPTV点播回看），这时，广播组织如果需要根据一个个单一的作品或录音录像制品来主张权利，在举证上就会比较麻烦，而有了广播、电视的独立的信息网络传播权，就会简单很多。另外，假如广播组织不享有独立的信息网络传播权，在广播组织获得许可而播放他人享有权利的作品或者录音录像的时候，如果著作权人或录音录像制作者并没有许可其行使信息网络传播权，那么，广播组织就只能指望著作权人或录音录像制作者自己去维权禁止那些信息网络传播其广播、电视的侵权行为，而自己将无能为力，这也许是我国广播组织一直强烈要求赋予其信息网络传播权的另一个重要原因。当然，我国《著作权法》即便已经明确赋予广播组织信息网络传播权，广播组织是否一定会选择以这个权利来维权，还是取决于个案的需要和广播组织自己的选择。但是，无论如何，我们必须承认：无论广播组织播放的广播、电视中包含的是享有著作权保护的作品，还是不享有著作权保护的公有领域的内容，对于他人通过信息网络传播其广播、电视的行为，广播组织都依法享有独立的禁止的权利。
三、对“不得影响、限制或者侵害”条款的理解
这次著作权法修改后，广播组织获得了一直想要争取的交互式网络传播权利——信息网络传播权，但实属来之不易。直到修法的最后一刻，这仍然是一个各种意见激烈交锋的问题。2020年11月10日全国人民代表大会宪法和法律委员会在向十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议所作的关于《著作权法修正案（草案）》审议结果的报告中指出：一些协会、企业、专家和社会公众提出，广播组织权利的行使往往会涉及他人的著作权保护问题，建议明确广播电台、电视台在行使上述权利时，不得影响他人享有的著作权或者与著作权有关的权利。宪法和法律委员会经研究，建议采纳上述意见，增加一款规定：“广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利。”笔者以为，这个规定就是在不同意见激烈交锋的背景下，立法机关对一些反对或担忧广播组织权利扩张的人士的一种安抚，但其是否具有实质意义，非常值得怀疑。（一）《罗马公约》第1条产生的原因及其意义
《罗马公约》第1条为何做出如此约定？这是因为受公约保护的邻接权与被表演、录音或广播的作品的作者所享有的著作权是并存的，它们之间是否会产生冲突，如果冲突，是否可能妨害作者的权利？对此，当时的作者们“对于邻接权保护的提案存在某些疑虑”，他们担心“承认邻接权，将损害他们已经在国内法以及《伯尔尼公约》中所获得的权利”，这一直影响着公约的缔结。于是，为了消除作家协会对邻接权保护会影响到作者们的利益的顾虑，该规定就作为著作权“保障条款”写入了公约第1条。
而一些国家认为，这“不过是没有实际作用的原则性断语”。里吉森和金斯伯格也认为，“从某种意义上说，该规定可能是多余的”。至于作者们担心的可能产生的冲突，“新权利（邻接权）的所有人可能利用这些权利来禁止作者可能已经授权的使用行为”，比如，著作权人允许对作品的表演进行录制，但表演者不同意；或者，著作权人允许对作品进行转播，但广播组织不同意。这确实意味着著作权的行使会受到邻接权人的阻碍，就如同原作者对一个改编作品的权利的行使，也取决于或受制于改编者的授权一样。但是，这种阻碍是在确立邻接权保护规则下必然产生的结果，因此，卡明斯坦（Kaminstein）在罗马外交会议上所做的总报告中明确著作权与邻接权“两类权利应该一起存在”，承认“行使《罗马公约》规定的权利可能损害著作权人的经济权利”。正如有观点所言：如果授权复制录音制品只需要音乐作品著作权人许可（基于要求另经录音制作者许可将影响音乐作品著作权人行使著作权的理由），也就没有必要缔结本公约了！同理，如果转播或信息网络传播广播电视，只需要著作权人许可，而不需要广播电视台的许可，也就没有必要规定广播电视台的转播权和信息网络传播权了！另一方面，正如里吉森和金斯伯格所指出的那样，“在实际中，使用邻接权来阻止行使著作权的情形十分罕见，因此不具有什么重要性”。
还有一种担心，是所谓的“蛋糕说”。比如，对广播、电视的转播而言，在转播者支付的报酬是固定的前提下，如果转播广播的作品需要取得广播组织的许可并支付报酬，意味着著作权人分得的“蛋糕”将会减少。类似的，就信息网络传播录音制品而言，则需要分成三块“蛋糕”给作者、表演者和录音制作者。但是，“分蛋糕”本来是邻接权制度存在的应有之义。至于所分“蛋糕”减少，这是建立在使用者支付的总的报酬恒定不变的前提下的，而在立法增设新的邻接权的情况下，相关的使用者必然也应该向邻接权人支付新的报酬，这时，只要“蛋糕”增大了，也就不存在分得的“蛋糕”将会减少的问题。比如，这次修法新增了录音制作者的报酬请求权，就意味着使用者会增加支出新的报酬，否则这样的增设就毫无意义了。而且，似乎也没有任何证据支持“蛋糕理论”，承认邻接权并不见得对著作权人的经济利益会带来现实损害。
事实上，如前所述，邻接权是与著作权各自独立的平行的权利，在国内法中，著作权人的地位也并非必然优越于邻接权人。以我国著作权法为例，根据第46条第2款的规定，已经发表的作品享有的广播权，是受法定许可规则限制的，著作权人并不享有禁止他人以广播方式播放其作品的权利，只有报酬请求权。从逻辑上我们可以合理推论，对已经广播的作品的转播，也应该适用以广播方式播放作品的法定许可的规则，著作权人只有报酬请求权而不应该禁止他人对广播的作品的转播。相反，根据《著作权法》第47条的规定，广播组织却享有对广播、电视的禁止转播权。显然，对广播组织权的保护力度已经强于对著作权的保护。即便如此，我国《著作权法》这样的规定也并不违反TRIPS协议等国际规则。
总之，《罗马公约》第1条的规定本来只是一个免除作者们内心担忧的“抚慰性”条款，其心理作用远大于实际意义。如果说它有什么作用，也只是公约成员国国内法保护邻接权的立法准则，即“提醒国内立法者：在规定保护邻接权时，不得以损害已有著作权的方式进行”，但是，国内立法本身并不需要规定这样一个条款来平衡邻接权人与著作权人之间的利益。比如，我国新增了录音制作者的广播和机械表演的获酬权，那么，不能因此而降低著作权人从广播组织或营业场所那里取得的报酬。只要我国不存在因为新增了邻接权的内容而损害了著作权人利益的情形，就不可能产生违反TRIPS要求（WTO成员应视为《罗马公约》的成员）的问题。
（二）“不得影响、限制其他权利行使”条款与广播组织权利的内在矛盾
我国《著作权法》从颁布之日起就确立了邻接权保护制度，但是，该法并没有就邻接权保护与著作权保护之间的关系进行规定，因为保护邻接权而可能影响著作权人利益的问题也没有引起太多的关注。即便在这次修法过程中诞生的诸多草案文本里面，也没有就此进行规定。在新《著作权法》第47条第2款的“不得影响”条款在修法的最后一刻突然出现在草案之前，学界并没有对此经过深入的探讨和研究，因此这个规定的表述存在诸多意思含混之处（比如，“侵害他人行使著作权”是否就是指侵害他人著作权），也是可以理解的。但是，这个规定将会如何影响广播组织的权利的行使，已经引起业内的困惑和争论；如果解释不当，该规定有可能会导致这次修法新增的广播组织的权利失去存在的意义。
需要指出的是，虽然新《著作权法》第47条第2款明显模仿了《罗马公约》第1条，但是其表述与《罗马公约》第1条存在差异，甚至这样的表述恰恰是被《罗马公约》所否定和抛弃的。《罗马公约》第1条其实只是原则性地规定邻接权保护“不得触动、影响著作权的保护”，但是，在当年的罗马外交大会上，法国代表团和意大利代表团依然担忧邻接权的行使可能会损害著作权的行使（如上文提到的著作权人允许对作品的表演进行录制，但表演者不同意，或者著作权人允许对作品进行转播，但广播组织不同意），因此，他们建议对第1条进行修改，规定：“依照本公约获得的保护，不应影响被表演、录制或广播的作品的权利（著作权）的行使”。这个建议虽然看似只是把“著作权保护”改为“著作权行使”，但是，却受到了其他很多代表团的反对，他们认为：“这样可能导致公约有关获得表演者、录音录制者或者广播组织授权的条款无效”，因为根据法国-意大利代表团的修正案，如果在音乐作品作者已经同意录制其作品的情况下，再要求获得邻接权人（如表演者）的同意，就可能被视为影响著作权人“行使”其权利。而在这样的情况下需要获得邻接权人（如表演者）的授权，恰恰是邻接权保护的应有之义。所以法国-意大利代表团的修正案以压倒性的票数遭到否决。
而我国新修改的《著作权法》第47条第2款的表述却与法国-意大利代表团修正案的意见如出一辙——“不得影响、限制他人行使著作权”。如果我国《著作权法》做出这样的表述意在实现法国-意大利代表团修正案的目的，这无疑意味着：在著作权人已经同意他人转播或信息网络传播其作品的情况下，他人转播或者信息网络传播广播组织播放的广播、电视将不受广播组织的控制，也无须获得广播组织的授权（关于广播组织是否享有许可权的问题，将在本文第四部分文进行分析）。那么，广播组织享有独立的转播权或信息网络传播权的意义将不复存在。所以，本文认为，新《著作权法》第47条第2款的表述并不严谨，与广播组织享有独立的邻接权的规则可能产生冲突。为了避免法律解释上的矛盾，对新《著作权法》第47条第2款的解释应该回归《罗马公约》第1条确立的精神：因为邻接权与著作权是两类并存的权利，所以，对于广播组织播放的广播、电视的转播或者信息网络传播，既要获得被播放的作品的著作权人的许可，也要得到广播组织的授权。
有专业人士指出可能属于新修改《著作权法》第47条第2款的“影响、限制”的具体情形之一是：如果著作权人或录制者已经向某传播者发放了信息网络传播许可，则广播组织不得再对其行使禁用权，否则即为对他人行使权利的“限制”。其实，广播组织“不得行使禁用权”也就意味着他人通过信息网络传播广播、电视不需要获得广播组织授权，因此，这个解释和上述法国-意大利代表团修正案的意见并没有什么实质差异。本文认为，在著作权人或录制者已经向某传播者发放了信息网络传播许可的情形，一般来说，著作权人或录制者直接将自己享有权利的作品或录制品交付给被许可人（传播者）就可以，根本不需要利用广播组织制作的节目，因此事实上并不存在广播组织对其行使禁用权的可能性。换句话说，如果他人通过信息网络传播的并不是广播组织播放的作品或者录音录像制品，自然不存在需要获得广播组织许可的问题，广播组织也没有权利禁止这样的信息网络传播行为。但是，如果真的存在如此信息网络传播广播、电视的情形，上述观点就有问题。只要将这种观点推而广之，将其适用于同步转播的情形，显然将会无法逻辑自洽！比如，如果著作权人授权广播组织A播放其作品，又同时授权广播组织B转播该被广播的作品，这时，如果广播组织B未经广播组织A的许可而同步转播该广播节目，显然侵犯了广播组织A的对其广播电视享有的转播权，因为“广播组织对节目转播的授权，为第三方转播的必要条件”。难道因为广播组织B得到了著作权人的授权，广播组织A就不能禁止广播组织B的转播了吗？要是果真如此，那么广播组织的转播权就没有任何意义了；同样，广播组织的信息网络传播权也就是一句空话！
比上述解释更为激进的观点则认为：应将广播组织的信息网络传播权限制在对其自己制作的节目范围内，如广播组织对他人制作的节目（包括作品和录音录像制品）行使信息网络传播权，不管该作品或录音录像制品的权利人是否将信息网络传播权许可给其他人，则必将影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利，不应支持。本文认为，如果这个观点是为了反对我国《著作权法》赋予广播组织信息网络传播权，认为如此赋权可能会与著作权人享有的信息网络传播权相重叠或冲突，尚可理解。但是，在修法完成后，广播组织的信息网络传播权已经得到了立法机关的承认，从“解释论”的角度再做出这样的理解，这几乎是等于要废除我国新《著作权法》赋予广播组织的信息网络传播权，因为仅仅在播放广播组织自己制作的节目时赋予其信息网络传播权，是完全没有意义的。但是，我国立法机关赋予广播组织这个权利并非毫无意义，在目前网络中存在大规模的信息网络传播广播组织播放的节目（比如，提供某个频道播出的任何时段节目的点播服务）的情况下，该信息网络传播权的存在还是会便利广播组织维权的。更何况，如果这个观点的逻辑成立，既然广播组织的信息网络传播权应该限制在对其自己制作的节目范围内，难道广播组织的转播权不也是需要“限制在对其自己制作的节目范围内”吗？那么，如果广播组织只能就播放自己制作的节目（作品和录音录像制品）主张权利，法律赋予其独立的广播组织权的意义何在呢？显然，这是难以解释得通的。即便上述专业人士也认为这样的观点架空了《著作权法》赋予广播组织的信息网络传播权，违背了“有效解释原则”。
该专业人士指出的可能属于新修改《著作权法》第47条第2款的“影响、限制”的具体情形之二是：广播组织仅可要求侵权人停止侵权，而不能请求损害赔偿，否则即为对节目制作者（包括作者和录音录像制作者）行使权利的“影响”——如果广播组织受领了赔偿款，则制作者将很可能不再能够获得赔偿（不得双份赔偿）。本文认为，暂且不说广播组织是否享有对侵权行为主张损害赔偿的权利，起码该观点提出的担忧是无法成立的。如前所述，广播组织的权利与著作权人、表演者、录制者的权利是各自独立的，其保护的客体也是各自独立的，如果某个侵权行为（如转播）同时侵犯了著作权人的权利与广播组织的权利，两个权利人将会各自主张权利，这两个主张是各自独立的，不受对方影响，并不存在所谓的“双份赔偿”，而是各自主张损害赔偿。法院怎么可以因为一个权利人主张了损害赔偿权利，而拒绝另外一个独立的权利人的损害赔偿主张呢？（至于有没有损害，损害多大则取决于事实和举证。）
所以，本文认为，上述所谓的“影响”或“限制”的情形是难以逻辑自洽，或者不会实际存在的。新修改的《著作权法》第47条第2款只是意味着：在转播、录制以及复制、信息网络传播广播、电视的情形下，如果同时涉及对享有著作权保护的作品的利用，那么，使用者取得著作权人的授权的必要性不应该受到广播组织权保护的影响；但是，反过来，取得广播组织的许可的必要性也不因使用者需要另外取得作者的授权而丧失。无论如何，这个条款的意义并不是用来否定或减损广播组织权的内容的。因此，各种假想属于新修改的《著作权法》第47条第2款中所谓的“影响、限制”著作权以及其他邻接权的情形，其实都是因为立法确定广播组织邻接权保护后而产生的必然法律效果，或者有的假想实际上并不会产生或成立。就如同国际上对《罗马公约》第1条的评价一样：这个规定其实是多余的，没有意义。
（三）广播组织行使权利不得侵害被播放作品的著作权
从著作权法的基本法理来看，毫无疑问，广播电台、电视台行使权利，当然不得侵害他人的著作权或者与著作权有关的权利。比如，广播电台、电视台许可第三人同步转播广播、电视，如果该广播、电视中包含了他人的作品，而该作品的著作权人既没有允许广播组织转播，也没有授权第三人转播被广播的作品，这时，广播电台、电视台许可第三人转播的授权行为属于非法授权，会侵犯他人的著作权。同样，广播电台、电视台许可第三人信息网络传播其广播、电视，如果该广播、电视中包含了他人的表演、录音或者录像，而该表演、录音、录像的权利人既没有允许广播组织进行信息网络传播，也没有授权第三人通过信息网络交互式传播被广播的表演、录音或者录像，这时，广播电台、电视台许可第三人信息网络传播其播放的广播、电视的授权行为属于非法授权，会侵犯他人的表演者权或者录音录像制作者权利。但是，需要注意的是，上述广播组织的许可行为构成非法授权，是因为它对自己不享有权利的作品、表演或录音录像制品进行了非法授权，而并不是因为其许可他人转播或信息网络传播其广播、电视的行为是非法的——这恰恰是《著作权法》赋予广播组织的权利。因此，如果广播组织在许可合同中明确自己许可的仅仅是广播、电视的权利，而期望转播或信息网络传播其广播、电视的被许可人还应该同时取得著作权人或者其他邻接权人的许可，那么，广播组织的许可行为就完全是合法的，并不会构成对著作权或其他邻接权的侵害。
四、广播组织既享有“禁止权”也享有“许可权”
如有学者所言，“宜澄清……广播组织对节目转播的授权，为第三方转播的必要条件，但非充分条件，以避免使用者发生误解，以为只要获得广播组织许可就可以转播其节目，忽略著作权人授权的必要性”。全国人大常委会法制工作委员会民法室副主任在《著作权法第三次修改的重要内容及其价值考量》一文中也指出：对于广播电台、电视台购买的节目，如其购买节目时未取得著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的授权，则仅当第三方播出的节目来源于“其播放的广播、电视”时，可行使该项禁止权；如果广播电台、电视台行使许可权，即许可他人复制或通过信息网络向公众传播广播、电视，被许可人并不能仅依据广播电台、电视台授权即取得从事相关行为的权利，被许可人还应当取得著作权人、表演者、录音录像制作者许可，并支付报酬。这样的分析无疑正确地阐明了广播组织权与著作权和其他邻接权的关系。但是，有一种观点认为：应将广播组织信息网络传播权解释为仅包含禁用权，且行使时不得与前两类权利（应该是指著作权或其他相关权）相冲突，对他人制作的节目，如无特别约定，广播组织仅有禁用权而没有再许可权，即不得向第三人发放信息网络传播许可，否则将构成教唆侵权，属于对他人行使权利的“侵害”。如前所述，如果这里的“无特别约定”是指广播组织未经著作权人或者表演者等其他邻接权人同意，擅自许可他人转播其播放的广播、电视所包含的作品、表演或录音录像制品等，那当然是非法的许可行为。但是如果著作权人一旦授权广播组织转播、录制和信息网络传播被广播播放的作品的转授权，广播组织就可以授权他人转播、录制和信息网络传播其广播电视节目。因此，这完全取决于是否获得了著作权人以及其他邻接权人的许可，与广播组织自己享有的权利无关，更不意味着广播组织享有的信息网络传播权以及转播权等仅包含“禁用权”而不享有“许可权”——不管其播放的节目是自制的还是他人制作的。
我国原《著作权法》将广播组织的权利表述为“有权禁止未经其许可的下列行为”，这次《著作权法》修改过程中，有关广播组织权利的表述经历了反复变化。2020年8月8日全国人民代表大会宪法和法律委员会在向第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议所作的关于《著作权法修正案（草案）》修改情况的汇报中指出：草案第十九条规定，广播电台、电视台对其播放的载有节目的信号享有许可他人转播、许可他人录制以及复制、许可他人通过信息网络向公众传播的权利。一些地方、部门、单位、专家和社会公众提出……将广播组织权规定为广播电台、电视台的“许可权”，实践中容易与著作权人、表演者、录音录像制作者等权利人享有的信息网络传播权等产生混淆或者冲突，建议将广播组织权恢复为现行著作权法规定的“禁止权”。宪法和法律委员会经研究，建议采纳上述意见，将上述规定修改为：广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播；（二）将其播放的广播、电视录制以及复制；（三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。这个立法说明显然是把“禁止权”与“许可权”对立起来，并认为我国广播组织仅仅享有禁止权，而不享有许可权。本文认为这个说明不合乎法理逻辑，也无法成立。理由如下：
首先，虽然我国《民法典》第123条所明确列举的知识产权的客体中并未包括“表演、录音录像制品以及广播、电视”，但是，我们起码可以将其解释为该条第（八）项“法律（著作权法）规定的其他客体”的范畴，因此，包括广播组织权在内的邻接权应该属于知识产权的范畴。作为和著作权平行的法定权利，邻接权也应该属于《民法典》第123条所称的“专有权利”，专有权利就意味着它不仅仅是一项请求获得报酬的权利，而是在法定的权利范围内，权利人既可以禁止他人未经其许可使用受保护的权利客体，当然也可以授权或许可他人使用该权利客体（法定许可或强制许可属于例外）。郑成思教授就认为“专有权”具有“禁”和“行”两个方面，比如，专利权人在禁止其他人使用“等同”技术的同时，自己却有权使用，有权许可他人使用。许可权与禁止权是一个专有权利的两面，不存在只能禁止而不能许可的专有权利，也不存在只能许可不能禁止的专有权利。专利权是如此，著作权是如此，邻接权也应该是如此。
其次，我国立法采用“有权禁止”的表述，并不意味着排除了广播组织享有许可权，恰恰相反，这意味着广播组织必然享有许可权。我们不应该从《著作权法》以及其他知识产权法律对于不同权利的字面表述的差异中机械地推论出该权利只能是禁止权或者许可权。如果说“有权禁止”意味着只有禁止的权利，而没有许可的权利，那么，《著作权法》对于表演者权利和录音录像制作者权利的表述是“有权许可”，我们不至于据此得出著作权人、表演者或录音制作者只享有许可权而没有禁止权的结论吧！反过来，我国《专利法》第11条对于专利权人享有的权利的表述也是“未经专利权人许可不得实施其专利”的“禁止权”，难道我们可以据此得出专利权人只有禁止权而没有许可权的结论吗？这样的解释显然是荒唐的！法律允许权利人禁止他人未经许可的使用，不言而喻就意味着他人要使用受知识产权保护的对象就必须获得权利人的许可，如果权利人不能许可他人使用或者没有许可权，却可以禁止他人使用，岂不是意味着他人陷入要么就不用，要么只能侵权的两难境地？这显然不符合知识产权制度促进知识和信息传播的基本宗旨。
再次，从国际公约的要求来看，《罗马公约》确实刻意区分了表演者权利与录音制作者、广播组织权利的表述，有关广播组织权利（公约第13条）和录音制作者复制权（公约第11条）的表述都是享有“授权或禁止的权利”，而有关表演者的权利（公约第7条）反而使用了“有权禁止”的表述，因此表演者似乎不享有财产权性质的“专有权利”。何以如此？一方面，这是为了留给缔约国完全的自由来选择他们认为最适宜、最有利的保护方式，比如雇佣法、人格保护、反不正当竞争、返还不当得利以及通过刑法惩罚擅自使用表演的人（如英国），另一方面，这是因为当时无论是作者还是录音制作者和广播组织都对赋予表演者一种“专有权利”表示担忧和反对，因此，这只是公约为照顾不同国家的法律传统以及安抚相关利益方的担忧而设定的保护表演者的最低标准。但是，只要一国采用了以邻接权的方式来保护表演者权利，就意味着表演者享有了一种类似于著作权性质的财产权，表演者就应该享有禁止或许可使用其表演的权利。比如，我国《著作权法》赋予表演者一个独立的邻接权保护，这显然是一种专有的财产权利，它既是禁止权也是许可权。同样，就广播组织权利而言，虽然TRIPS协议第14条第3款使用的是“有权禁止”的表述，不再像《罗马公约》那样赋予广播组织“授权或禁止的权利”，似乎变成了与表演者权利一样的“禁止权”，第14条第3款甚至允许成员不规定广播组织权利的保护，但是，这只是TRIPS协议为了照顾某些WTO成员（特别是不保护广播组织权利的美国）的利益而做出的妥协。如果一国（比如我国）已经将广播组织权利纳入了邻接权保护的范畴，它就和表演者权利、录音录像制作者权利一样，是一项专有的财产权利，我们完全没有必要纠结于这项权利究竟是禁止权还是许可权。
综上所述，“有权禁止”的表述只是在国际公约中为了照顾有的国家不以邻接权模式保护广播组织权利或者表演者权利而采用的措辞，在我国早已经确立以邻接权方式保护广播组织权利和表演者权利的情况下，也就是说，无论表演者权利还是广播组织权利都已经成为一种专有权利，仅仅因为法条中使用了“有权禁止”的表述而否定广播组织享有许可权，无疑是作茧自缚。合理的解释应该是：表演者和广播组织均既享有禁止权也享有许可权。退一万步，即便广播组织的权利不属于专有权利——比如受《反不正当竞争法》保护的权益，无论是商业秘密也好，还是未注册商业标志也罢，也未必仅仅享有禁止权，而不享有许可权，无论是商业秘密的许可，还是未注册商业标志的许可，只要合同当事人自愿，法律也一样认可该许可合同是合法有效的。同样，只要法律允许广播组织禁止他人未经许可信息网络传播或转播其播放的广播、电视，如果有人需要实施这个行为，为了避免侵权纠纷而自愿向广播组织提出磋商，双方当然可以按适当的条件（包括适当的许可费）达成许可协议，这并没有任何不合理与不合法之处。
五、结论
我国《著作权法》赋予表演、录音制品、录像制品以及广播、电视以独立的邻接权保护，因此，包括广播组织权在内的邻接权所保护的客体不同于受著作权保护的作品，各项邻接权均是与著作权平行存在的权利，各项邻接权也是各自相互平行存在的权利。邻接权的保护并不导致对著作权保护的减损，反过来著作权保护也不应该减损邻接权的保护。就我国新修改的《著作权法》赋予广播组织的权利而言，任何人转播、录制以及复制、信息网络传播其播放的广播或电视，都应该获得广播组织的授权，也应该根据我国《著作权法》赋予著作权人、表演者以及录音录像制作者的权利范围，同时获得被播放的作品、表演或录音录像制品的权利人的许可或者向其支付报酬（依据相关的法定许可或者报酬请求权）。《著作权法》新增的“广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权有关的权利”的规定，其宣示或安抚的意义远大于实际价值。对于该条款的解释，不能与《著作权法》赋予广播组织的独立的权利相冲突，从而导致广播组织权利的保护成为一纸空文，而应该回归《罗马条约》第1条规定的精神，确立邻接权和著作权相互独立，互不排斥的原则，平等地维护著作权人与邻接权人的合法权利。
《著作权法》赋予广播组织“有权禁止”的权利，并不意味着其没有许可他人转播、录制或信息网络传播其广播电视的权利。许可权和禁止权是广播组织享有的邻接权的正反两面。只是广播组织在许可他人转播或信息网络传播其播放的广播、电视的时候，不应该未经授权就将著作权人或其他邻接权人的权利一并许可给使用者，这确实会侵害著作权人或其他邻接权人的权利。
（责任编辑：李杨）
本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第3期，第87—99页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。
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